İş sözleşmesinin devri, devreden işveren ve devralan işveren ile sözleşmede kalan taraf olan işçinin iradelerinin birleşmesiyle meydana gelen ve işçinin devir ile birlikte iş sözleşmesinden doğan işgörme edimini sürekli olarak devralan işverene karşı yerine getirmesini öngören üçlü ilişki olarak ifade edilmektedir.

İş sözleşmesinin devri, üç taraflı kendine özgü (sui generis) bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin tarafları; iş sözleşmesini devreden işveren, devralan işveren ve sözleşmede kalan taraf olan işçidir. Ancak belirtmek gerekir ki, iş sözleşmesinin devri yalnızca kurulduğu anda üç taraflı bir sözleşme olup devir işleminden sonra artık üçlü bir ilişki söz konusu olmamakta, iş sözleşmesi devralan işveren ile sözleşmede kalan taraf olan işçi arasında devam etmektedir. Devreden işverenin ise bu iş sözleşmesinden doğan bütün hak ve yetkileri ise sona ermektedir.

İş sözleşmesinin devri ile birlikte işçinin iş sözleşmesi, bir işverenden bir başka işverene devredilmektedir. Devir işlemi sonucunda, devredilen iş sözleşmesinden doğan taraf olma sıfatı ile tüm hak ve borçlar üçüncü bir kişi olan devralan işveren tarafından üstlenilmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki iş sözleşmesinin devrinin gerçekleşebilmesi için devreden işveren ve devralan işverenlerin sözleşmenin devri konusunda anlaşmaları yeterli olmamakta, işçinin devre ilişkin yazılı rızası da mutlak surette aranmaktadır. Bu anlamda iş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı rızası kurucu unsurdur. Diğer bir ifadeyle, işçinin sözleşmenin devrine ilişkin yazılı rızası olmaksızın sözleşmenin devri gerçekleşmeyecektir. İş sözleşmesinin devrinde işçinin rızasının yazılı olarak alınmasının gerekmesi, hiç kimsenin isteği dışında yeni bir taraf ya da yeni bir borçlu ile hukuki ilişki içine girmeye zorlanamamasıyla yakından ilgilidir.

Belirtmek gerekir ki, iş sözleşmesinin devri yalnızca işveren bakımından söz konusu olabilecektir. Diğer bir ifadeyle iş sözleşmesinin devrinde yalnızca işveren tarafı değişebilir; sözleşmenin işçi tarafı değişmez. Bunun nedeni, iş sözleşmesinin kurulmasında işçinin kişiliğinin önem taşımasıdır.

İş sözleşmesinin devrinin koşulları; devre konu geçerli ve halen devam eden bir iş sözleşmesinin bulunması, iş sözleşmesinin devrinin mümkün olması ve tarafların usulüne uygun irade beyanlarıdır. İş sözleşmesinin devri, sözleşmeyi devreden işveren, devralan işveren ve sözleşmede kalan taraf olan işçinin aynı anda hazır bulunması suretiyle gerçekleştirilebileceği gibi, devreden ve devralan işverenlerin sözleşmenin devri hususunda yaptıkları anlaşmaya işçinin rızasını daha sonra açıklaması şeklinde de gerçekleştirilebilir.

İş sözleşmesinin devrinde işçinin devir öncesi açıkladığı rızasını geçerli kabul eden görüşler de bulunmakla birlikte, doktrindeki baskın görüş ve Yargıtay kararları işçinin rızasının devir anında alınması gerektiği yönündedir. Gerçekten geçici iş ilişkisinde dahi işçinin rızası devir anında arandığından, işverenin sürekli ve kesin bir şekilde değişmesine neden olan iş sözleşmesinin devrinde de işçinin rızasının devir anında alınması gerektiği kanaatindeyiz.

İş sözleşmesinin devriyle birlikte sözleşme sürekli ve kesin olarak bir başka işverene devredilmektedir ve işçi devredilen sözleşmeden doğan işgörme borcunu artık devralan işverene karşı ifa edecektir. İş sözleşmesinin devri ile birlikte iş sözleşmesi sona ermeyip, kapsadığı tüm hak ve borçlar ile birlikte kesintisiz olarak devam etmektedir. Gerçekten sözleşmedeki taraf değişikliği, yalnızca hak sahibinin değişmesi anlamına gelir ve sözleşmeden doğan borç ilişkisinin içeriği, kapsamı ya da niteliğinde herhangi bir değişiklik söz konusu olmaz. Bununla birlikte sözleşmenin işveren tarafı değiştiğinden, işçinin devreden işveren ile arasındaki iş ilişkisi sona erer ve devralan işveren ile arasında yeni bir iş ilişkisi başlar. Bu noktada iş ilişkisi ile iş sözleşmesi kavramlarının farkı kendini belli etmektedir. İş sözleşmesinin devralan işveren ile kesintisiz devam etmesinin bir sonucu olarak işçi, iş sözleşmesinden doğan işgörme borcunun yanında sadakat borcu ile işverenin emir ve talimatlarına uyma ve rekabet etmeme borçlarını da artık devralan işverene karşı yerine getirecektir.

İş sözleşmesinin devrinin düzenlendiği TBK.’nın 429. maddesine göre devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır. İşçinin hizmet süresinin bütünlüğü, iş sözleşmesinin devrinin bir sonucudur ve bu sonucun doğması için devralan işverenin bu konuda özel bir taahhütte bulunması gerekmez. Gerçekten devralan işveren, işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihi esas almak durumundadır.

İş sözleşmesinin devri sonucunda devralan işverenin, devir öncesi ve devir sonrası doğmuş ve doğacak tüm borçlardan sorumlu olduğuna ilişkin herhangi bir tereddüt, yasal düzenleme sonrası bulunmamaktadır. Zira iş sözleşmesinin devri ile birlikte devralan işveren devraldığı sözleşmenin kurulduğu andan itibaren tarafı gibi işlem görecek ve bu sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlardan sorumlu olacaktır.

Devreden işverenin devir öncesi doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan sorumluluğuna ilişkin TBK.’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda da doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte, baskın olan ve Yargıtay tarafından da benimsenen görüş, işyerinin devrinde devreden işverenin sorumluluğunun düzenlendiği İşK. md. 6/3 hükmünün kıyas yoluyla iş sözleşmesinin devrinde de uygulanması gerektiği yönündedir. Kanaatimizce de işçinin iş sözleşmesinin ekonomik olarak güçsüz bir işverene devredilmesi ihtimali de göz önünde bulundurularak, devreden işvereni devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan 2 yıl süre ile de olsa devralan işverenle birlikte sorumlu tutmak isabetli olacak ve İş Hukukundaki işçinin korunması prensibine de uygun düşecektir.

İşçinin kıdem tazminatı alacağı bakımından ise 1475 Sayılı Mülga İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14. maddesinin 2. fıkrası kıyasen uygulanacaktır. Buna göre devralan işveren işçinin gerek devir öncesi gerek devir sonrası tüm hizmet süresine ve son ücretine göre hesaplanan kıdem tazminatından sorumlu olacak; devreden işveren ise bu tazminatın işçinin kendi yanında çalıştığı süre ve devir anında aldığı ücrete göre hesaplanacak kısmından devralan işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. İş sözleşmesini devreden işverenin, kıdem tazminatından sorumsuzluğunu düzenleyen sözleşmeler de geçerli kabul edilmeyecektir.

İhbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından ise devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır. Gerçekten bu alacaklar iş sözleşmesinin devri anında henüz doğmamış olduğundan ve işçinin ancak iş sözleşmesinin devralan işveren nezdinde sona ermesi üzerine hak kazanabileceği alacaklar olduğundan, devreden işverenin bu alacaklardan sorumluluğu bulunmamaktadır.

İş sözleşmesinin devri, İş Hukukundaki diğer üçlü iş ilişkilerinden çeşitli noktalarda ayrılmaktadır. İş sözleşmesinin devrinin iradi olması ve devirde işçinin rızasının aranması onu işyeri devrinden, üçlü ilişkinin devir sonrası sona erip devralan işveren ile işçi arasında ikili ilişki olarak devam etmesi alt işverenlikten, sürekli ve kesin olması ise geçici iş ilişkisinden ayırmaktadır.

Toplu İş Hukuku bakımından ise iş sözleşmesi devredilen bir işçinin eski işyeri ile aynı işkolunda faaliyet gösteren bir işyerine geçmesi durumunda işçinin sendika üyeliği bu devirden etkilenmeyecek ve devam edecektir. Bununla birlikte, iş sözleşmesinin devri sonucunda işçinin çalıştığı işkolunun değişmesi işçinin eski işyerinde çalışırken üyesi olduğu sendikadaki üyeliğini sona erdirecektir. Belirtelim ki iş sözleşmesi devredilen işçi, devreden işverene ait işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden devralan işverene ait işyerinde, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi hükmü olarak da yararlanamayacaktır.

İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için gerekli olan otuz işçi kriteri de iş sözleşmesinin devrinden etkilenebilecek bir konudur. İş sözleşmesinin devredilmesinden önce iş güvencesi kapsamında olan bir işçi devirden sonra -eğer devralan işverenin işyerindeki işçi sayısı otuzdan az ise- iş güvencesi kapsamı dışında kalabilecektir. Bunun gibi, devir öncesi devreden işverenin işyerinde çalışırken iş güvencesi kapsamında olmayan bir işçi devir sonrası devralan işverenin işyerindeki işçi sayısı otuz ve daha fazla ise -iş güvencesine ilişkin diğer koşulların da gerçekleşmesi şartıyla- iş güvencesi kapsamına girebilmektedir.